Zur Eindämmung des Corona-Infektionsgeschehens ist mit Wirkung zum 24.11.2021 eine 3G-Regelung am Arbeitsplatz in Kraft getreten. Nach § 28b Abs. 1 IfSG in der neuen Fassung dürfen Arbeitgeber und Beschäftigte Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpfte, genesene oder getestete Personen sind und einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben.

Konkret und kurz gesagt bedeutet 3G im Betrieb:

• Arbeitsstätten dürfen von Beschäftigten und Arbeitgebern nur noch mit 3G-Nachweis betreten werden.

• Die Erbringung des 3G-Nachweises liegt in der Verantwortung der nachweispflichtigen Person.

• Der Arbeitgeber ist zur täglichen Kontrolle und Dokumentation der Testnachweise verpflichtet.

• Gemäß § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung muss die Testung folgende Voraussetzungen erfüllen:

• Sie hat vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattgefunden, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist,
• sie hat im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, stattgefunden,
• sie ist von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung erbracht worden.

Was sind die wichtigsten Änderungen?

• Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Ar-beitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder negativ getestet sind (3G am Ar-beitsplatz)
• Überwachungs- und Dokumentationspflichten des Arbeitgebers über das Vorhandensein eines der drei „G“, inklusive der damit einhergehenden Datenverarbeitung – soweit erfor-derlich
• Verwendung der Daten zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts im Einzelfall ist gestattet, soweit erforderlich
• Arbeit im Homeoffice
• Nutzung des öffentlichen Personennah- und Fernverkehrs sowie der Verkehrsmittel des Luftverkehrs nur von Fahr- oder Fluggästen die geimpft, genesen oder negativ getestet sind
• Fortgeltung des in § 56 Abs. 1a IfSG geregelten Entschädigungsanspruchs trotz Wegfalls der epidemischen Lage von nationaler Tragweite im Sinne des IfSG
• Fortführung der erweiterten Möglichkeiten zum Bezug von Krankengeld bei Erkrankung des Kindes
• Ausweitung von Strafvorschriften bei Verstoß gegen das IfSG

Wie muss der Nachweis ausgestaltet sein, den Geimpfte und Genesene beim Zutritt zur Arbeitsstätte mit sich führen müssen?

Geimpfte und Genesene können den erforderlichen Nachweis durch einen Impf- oder Genesenennachweis erbringen.
Richtigerweise steht es geimpften oder genesenen Personen frei, ihrem Arbeitgeber diesen Status nicht zu offenbaren und stattdessen täglich einen Negativtest als Nachweis vorzulegen.
Dem steht weder entgegen, dass das Erfassen des Impf- oder Genesenenstatus eine Vereinfachung der Kontrollmaßnahmen ermöglichen kann noch, dass der Arbeitgeber die Daten zum Impf-, Sero- oder Teststatus zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts verwenden darf.

Die gesetzliche Neuregelung begründet keine eigenständige Grundlage für eine Datenverarbeitung zu diesen beiden Zwecken, sondern gestattet lediglich eine weitere Nutzung der Daten, die zur Überwachung des Zutrittsrechts erforderlich sind. 

Wie muss der Nachweis ausgestaltet sein, den Beschäftigte, die weder geimpft noch genesen sind, beim Zutritt zur Arbeitsstätte mit sich führen müssen?

Diese Beschäftigten müssen einen Testnachweis mit sich führen.

Die Testung muss folgende Voraussetzungen erfüllen:

• Sie hat vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattgefunden, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist,
• sie hat im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, stattge-funden,
• sie ist von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung erbracht worden.

Grundsätzlich hat ein ordnungsgemäßer negativer Testnachweis eine Gültigkeit für 24 Stunden. Ist der Test durch eine PCR-Testung oder ein vergleichbares Testverfahren durchgeführt worden, beträgt die Gültigkeit 48 Stunden.

Ist der Arbeitgeber verpflichtet, Testungen anzubieten?

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, allen Arbeitnehmern mindestens zweimal wöchentlich Tests anzubieten, außer sie arbeiten ausschließlich in ihrer eigenen Wohnung.
Die Testangebotspflicht besteht ausnahmsweise nicht, soweit der Arbeitgeber durch andere geeignete Schutzmaßnahmen einen gleichwertigen Schutz der Beschäftigten sicherstellt oder einen bestehenden gleichwertigen Schutz nachweisen kann. 

Nach wie vor gilt, dass auch Geimpfte und Genesene das Recht auf die Angebote zur Testung haben.

Wer trägt die Kosten für die Testungen?

Hinsichtlich der Tests, die Arbeitnehmer zum Zutritt zur Arbeitsstätte benötigen, gibt es im Allgemeinen keine Pflicht des Arbeitgebers zur Übernahme der Kosten für den Test. Anderes könnte sich nur aus entsprechenden spezifischen (Betriebs-) Vereinbarungen ergeben.
Hinsichtlich der Tests, die der Arbeitgeber 2 x wöchentlich anbieten muss, bleibt es bei der Kostentragungspflicht des Arbeitgebers.  
Für Alle besteht zusätzlich ein Anspruch auf kostenfreie Bürgertests mindestens 1 x wöchentlich.

Ist der Zeitaufwand, der für die Testungen aufzuwenden ist, zu vergüten?

Grundsätzlich gilt, dass der Zeitaufwand, den ein Beschäftigter aufwenden muss, um den Testnachweis erbringen zu können, seiner persönlichen Sphäre zugeordnet ist und nicht vom Arbeitgeber vergütet werden muss.  
Für Tests, die der Arbeitgeber auf Grundlage der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung anbieten muss und die vom Arbeitnehmer in Anspruch genommen werden, kann anderes gelten:  
Bietet der Arbeitgeber diese Tests nämlich ausschließlich in der betrieblichen Sphäre an, handelt es sich dann nach richtiger Auffassung um vergütungspflichtige Arbeitszeit.  
Dass in dieser Zeit nicht die eigentliche Arbeitsleistung erbracht wird, ist nicht entscheidend. Diese Zeit ist grundsätzlich wie Arbeitszeit zu vergüten.
Daran ändert sich auch dann im Grundsatz nichts, wenn das Testangebot des Arbeitgebers so ausgestaltet ist, dass damit zugleich der Nachweis gemäß § 28b IfSG geführt werden kann.  
Wie bei der Frage der Kostentragungspflicht für Testungen (s.o.) bleibt es den Betriebsparteien (Betriebsrat und Arbeitgeber) unbenommen anderes zu regeln, z.B. dass Zeitaufwand im Zusammenhang mit Testungen und Kontrollen wie Arbeitszeit vergütet wird.

Ist der Zeitaufwand, der für die Kontrollen aufzuwenden ist, vom Arbeitgeber zu vergüten?

Im Grundsatz ist das nicht der Fall.
Kann der Beschäftigte jedoch seine Arbeit nur deshalb verspätet aufnehmen, weil die Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers zu erheblichen Verzögerungen beim Zutritt zum Betrieb führen, die in diesem Ausmaß nicht erwartet werden mussten, so könnte daraus ein Anspruch auf Vergütung der ausgefallenen Arbeitszeit gegen den Arbeitgeber folgen. 

Was, wenn ein Beschäftigter die erforderlichen Voraussetzungen für den Zugang nicht erfüllt?

Ein Beschäftigter der nicht geimpft, genesen oder negativ getestet ist oder keinen entsprechenden Nachweis mit sich führt, zur Kontrolle verfügbar hält oder ihn beim Arbeitgeber hinterlegt hat, darf die Arbeitsstätte nicht betreten und kann damit seine Arbeitsleistung nicht erbringen.
Er verliert damit auch seinen Entgeltanspruch.

Welche weiteren arbeitsrechtlichen Folgen könnte es nach sich ziehen, wenn ein Arbeitnehmer sich weigert, die Nachweispflichten zu erfüllen?

Darf ein Arbeitnehmer die Arbeitsstätte, an der er seine Arbeitsleistung zu erbringen hat, nicht betreten, weil er keine der Voraussetzungen erfüllt, kann er seine Arbeitsleistung nicht erbringen. Es entsteht ein Arbeitsausfall.  
Ob der Arbeitsausfall personen- oder verhaltensbedingten Gründen zuzuordnen ist, kann unterschiedlich beurteilt werden. Das Risiko, dass Beschäftigte wegen der Weigerung, den erforderlichen Nachweis für den Zutritt zum Betrieb zu erbringen, gleichwohl abgemahnt und verhaltensbedingt gekündigt werden, ist allerdings nicht unerheblich.

Was beinhaltet die sogenannte „Homeofficepflicht“?

Der Arbeitgeber muss bei Büroarbeiten oder vergleichbaren Tätigkeiten Home-Office anbieten. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen (beispielsweise räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende Ausstattung).
Die Ausgestaltung unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrates.
Vor dem Hintergrund der Homeofficeangebotspflicht des Arbeitgebers ergibt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer Fortzahlung der Vergütung verlangen kann, wenn er zwar die Zutrittsvoraussetzungen nicht erfüllt, er jedoch bereit ist, im Homeoffice zu arbeiten und der Arbeitgeber seinerseits auch verpflichtet ist, ihm dies anzubieten.  
Im Ergebnis dürfte dies der Fall sein. Der Arbeitgeber verhält sich treuwidrig, wenn er die Möglichkeit zur Erbringung der Arbeitsleistung im Homeoffice vereitelt.

Was bedeuten die Neuregelungen für den Datenschutz?

Soweit es zur Erfüllung der Überwachungs- und Dokumentationspflichten des Arbeitgebers erforderlich ist, darf der Arbeitgeber Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus verarbeiten.  
Erforderlich ist allein zu kontrollieren und zu dokumentieren, dass eines der drei „G´s“ vorhanden ist und nicht welches.  
Die Daten dürfen auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung verwendet werden, soweit dies erforderlich ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass daraus weitergehende Auskunftsansprüche des Arbeitgebers folgen als die, die zur Kontrolle und Überwachung der Zutrittsvoraussetzungen zur Arbeitsstätte erforderlich sind (s.o.).  
Die für besonders sensible Gesundheitsdaten spezifischen Regelungen des Datenschutz-rechts – insbesondere § 22 BDSG – sind in jedem Fall zu beachten.

Unseren Mitgliedern stellen wir gern unsere gesamten FAQ's rund um die Neuregelungen zur verfügung. Meldet euch dazu einfach kurz in der Geschäftsstelle der IG Metall Ostbrandenburg.

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